从诉讼情况证明文件评估投标人履约风险

2018-04-16

 

    编者按:诉讼情况证明文件是招标文件中常常要求投标人递交的材料,但该类证明文件往往流于形式,投标人没有慎重准备,招标人也没有认真评价。本文从诉讼情况证明材料的角度分析了准确合理评价投标人履约风险应考虑的因素,提出了招标人应如何要求证明文件的内容及如何制定评价标准,以发挥该类证明文件的价值。

 

    诉讼情况往往会影响企业的正常经营和财务状况,可能增大合同违约的概率。因此,在目前的招投标活动中,招标人为了避免潜在的履约风险,需要提前对投标人的信用情况进行评估,但从实践情况看收效甚微。一方面,招标文件要求不明确,投标人提供的诉讼情况证明五花八门,无法出分析;另一方面,即使投标人如实递交了诉讼情况证明文件,评委会却不知道如何评估,没有明确的评价标准,造成诉讼情况证明成为投标文件中可有可无的鸡肋。为实现诉讼情况证明的预期评价效果,招标人应明确清晰地提出材料要求,同时应结合评标办法提出合理的评价指标。

一、招标文件应提出明确清晰的要求

    在笔者所参与的一些招标活动中,招标人经常要求投标人须提供近三年的企业诉讼履约情况证明,但招标文件未提供格式也未做其他相关规定,类似这样的要求就不够清晰,造成证明材料可信度和可评价性不强。

    一是应明确材料类型,是诉讼情况证明还是履约情况证明诉讼俗称打官司,是指企业通过司法机关与其他当事人为处理案件所进行的全部活动;履约情况是指企业合同的执行结果是否按约定的质量、工期等实质性要求完成合同实施,这是两类证明材料。

    二是应明确证明由谁出具,是律师事务所或相应第三方机构出具还是投标人自己证明不同的机构出具的证明文件,效力是不同的,一般来说,他证比自证更容易人信服,招标人是只接受律师事务所的证明还是投标人自我承诺都接受应在招标文件中约定。

    即使是律师事务所出具的证明,还应确定是否要求投标人与律所有法律服务合同关系,并且法律顾问服务期限是否要涵盖招标文件要求的诉讼期限。

    三是应明确证明的途径尽管裁判文书网是官方的判决书公示网站,但实践中很多法院出于各种原因不愿将判决书上传或者故意拖延上传,并且即使已经上传的判决书也很可能在之后因某种原因将其删除,因此我国目前并不能通过裁判文书网查到所有法院的生效判决,未判决的诉讼情况更是无法得知。因此,招标文件还应明确证明材料包括的其他内容,如律师出具报告前是否已做尽职调查,是否如实陈述截止至何时、通过何种渠道查询企业已公示的涉诉案件信息。只有这样,出具证明文件才有说服力,才能将调查不全面与故意弄虚作假两种情况进行区分。

    此外,招标人要求投标人提供的绝不能是无涉诉承诺,有无涉诉案件应由投标人如实提供,正常运营多年的企业不涉及任何诉讼比较少见,如果投标人为了响应招标文件要求而盲目提供无涉诉承诺,既影响了招标活动的公平公正性,又会让招标人无法准确评估真实情况而背离初衷。

二、如何通过诉讼情况评价投标人风险

    诉讼情况纷繁复杂,有经济纠纷有劳动纠纷,经济纠纷中有债权人有债务人,结果有胜诉有败诉,作为企业通过法律手段追讨债务是正当的,但作为欠债方其信用就存疑了。因此对招标人来说,不同情况风险是并不相同的,这就需要区别对待、合理评估。

    招标人要求投标人提供有无涉诉证明材料的目的主要是评估投标人的履约风险,具体内容如表1所示。

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    因此,分析清楚要求提供有无涉诉证明材料的目的后,一方面投标人可以有的放矢去检索案件出具证明文件,另一方面招标人也可以区分对待不同的涉诉案件,分类分级进行评估,具体分类分级的影响因素如表2中所示。

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    评标中应当将企业涉诉案件分类、分级设置权重,用不同的评分标准评价投标人,不仅招标人能够得到准确的涉诉信息,评估投标人的各类风险,同时投标人也能预先评判该项得分,不盲目参与投标,见表3

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    已生效的诉讼案件判决结果,通常可通过公开渠道查询,但诉讼中的涉诉情况,可能涉及企业的商业秘密、重大利益及冲突点,强制要求投标人提供可能影响其参与投标的积极性,除非特别重要的项目,一般无投标人提供。若确实因项目需要,招标人要求投标人提供有无诉讼证明文件的,应当替投标人保守商业秘密,同时应在招标文件中明示涉诉案件的评分标准,设置合理的权重,最好能有法务方面的专家协助判断诉讼情况的风险大小,使得招投标各方参与主体正确准备和运用涉诉证明材料,切实发挥其在招标采购活动中的价值。

 

  作者:范振华,上海汇招信息技术有限公司;李峣,北京大成(上海)律师事务所

 

 

  来源:《招标采购管理》



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